סמכות שיפוט של ביה"ד הרבני לעומת סמכות בימ"ש למשפחה בעניין משמורת

השאלה אליה אני נדרשת בהחלטה זו היא לקבוע האם לבית משפט זה סמכות לדון בתביעת המשמורת גם אם נכרכה בתביעת הגירושין בין הצדדים  וזאת לאור העובדה שהצדדים סיימו את ענייניהם בבית הדין הרבני בהסכם שקיבל תוקף פסק דין ובמיוחד לאור העובדה שתביעת הגירושין הכרוכה הוגשה לבית הדין הרבני עוד בטרם נולדה הקטינה.

ביום 22.10.08 הגיש הנתבע תביעה לבית הדין הרבני וכרך בה את כל העניינים הנוגעים לגירושין. למותר לציין שעניין המשמורת כרוך "מטיבו וטבעו" בעניינים הנוגעים לסיום קשר הנישואין ואף אין צורך לכורכו.

דא עקע שבמועד זה עוד טרם נולדה הקטינה .שכן הקטינה נולדה ביום 4.11.08.

ביום 23.10.08 הגישה התובעת לבית משפט זה תביעה למזונות אישה ומדור שקט, ביום  11.11.08 את תביעת המשמורת וביום 17.11.08 היא הגישה בקשה למשמורת זמנית במעמד צד אחד. הבקשה הונחה בפני בית המשפט ביום 20.11.08 ובמועד זה ניתן צו למשמורת זמנית.

התובעת טוענת שבמועד שהגישה את תביעת המשמורת כלל לא ידעה על תביעת הגירושין.

העובדה שהתביעה לבית משפט זה הוגשה יום אחד לאחר הגשת התביעה בבית הדין הרבני והתביעה למשמורת הוגשה בו ביום שבו ניתן אישור של בית הדין הרבני לכך שהוגשה תביעת גירושין ביום 22.10.08 בה צויין במפורש שנכרך בה גם עניין המשמורת וצויין בה המועד שנקבע לדיון ליום 29.12.08, מעוררת ספקות באשר לטענה של אי הידיעה. מה גם שהונחה בפני  תגובת ב"כ התובעת לבית הדין הרבני לגבי החלטתו מיום 18.11.08 להקדמת הדיון.

יש לציין שלבית משפט זה נודע על תביעת הגירושין הכרוכה בתאריך 9.12.08 עת הגישה ב"כ הנתבע בקשה לדחיית התובענה למזונות האישה על הסף .

הצדדים הופיעו בפני בית הדין הרבני ביום 29.12.08 ובמועד זה הסכימו הצדדים להתגרש ואף ערכו בינהם הסכם אשר קיבל תוקף של פס"ד, על ידי בית הדין הרבני. במסגרת הדיון עובר להסכם העלתה ב"כ הנתבע את שאלת הסמכות בנושא משמורת הקטין. מאחר ודחק לשני בני הזוג הרצון להתגרש הם ציינו בהסכם מפורשות שנושא הסמכות בעניין המשמורת לא בא לידי סיום ובית הדין הביע עמדתו שעניין הסמכות דורש הכרעה אך לא דן בה וקבע בשלב ביניים הסדרי ראייה בין הנתבע לבתו הקטינה.

בנסיבות הללו: משכרך הנתבע את מכלול העניינים בתביעת הגירושין, משהקדים להגישה בטרם הוגשה התביעה בבית משפט  זה, משהודגש על ידי ב"כ בדיון בבית הדין הרבני ובהסכם שאושר בבית הדין הרבני  שהנתבע עומד על כך שהסמכות לדון בעניין המשמורת היא לבית הדין הרבני ניתן היה לקבוע שהסמכות היא אכן לבית הדין הרבני.

דא עקא, שב"כ התובעת העלתה סוגיה נוספת הדורשת הכרעה. השאלה שעוררה, האם בעובדה שהנתבע הגיש את תביעת הגירושין הכרוכה בבית הדין הרבני טרם נולדה הקטינה הוקנתה סמכות לבית הדין הרבני לדון בעניין המשמורת, או שמא יש לקבוע שהסמכות היא לבית משפט זה משום שאליו הוגשה תביעת המשמורת לאחר שהקטינה באה לעולם?

השאלה המתעוררת לא זכתה להתייחסות בפסיקה ולמעשה נדרש אליה לראשונה בית הדין הרבני בנתניה לא מכבר. ראה החלטתו של כב' הרב אריאל ינאי ב: 1218341 פלוני נ' פלוני, תק-רב 2008  (2)96.

לאחר ניתוח מעמיק של דיני העובר בתלמוד, מגיע כב' הדיין למסקנה שהואיל ועל פי "הלכות קניינים" נחשב העובר כדבר שבא לעולם  ואף קידושי עובר תופסים, קל וחומר כשמדובר בהקניית סמכות שיפוט. לכן, לדעתו יש לראות את עניינו של העובר בנוגע למשמורת והסדרי הראייה ככרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעת הגירושין של האב. במיוחד כאשר האישה במצב של הריון מתקדם.

כב' הדיין עורך גם השוואה בין כשירות העובר לזכויות וחובות אותן קבע המחוקק מרגע הלידה,  ראה סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב 1962 (להלן "החוק") לבין  זכויות וחובות ההורים והחברה כלפיו אשר תחולתן עוד בהיותו ברחם אמו, זאת הוא למד מסעיף 33(א)  (6) לחוק  לפיו ניתן למנות אפוטרופוס לעובר.

במקרה שנדון בפני תביעת הגירושין הוגשה ביום 22.10.08, אך 12 יום לפני הולדת הקטינה אשר נולדה כאמור ב-4.11.08.

אני סבורה שלמועד הגשת התביעה ביחס למועד סיום ההריון המתוכנן יש ליתן משקל מכריע כאשר נדונה שאלת סמכות השיפוט ולכן אני קובעת שבנסיבות תיק זה בית הדין הרבני קנה סמכות לדון בעניין משמורתה של הקטינה ולכן המשך הדיונים בנושא זה ימשיכו להתקיים בפניו.

בנסיבות הללו אני מוחקת את התביעה המונחת בפני ללא צו להוצאות.

ניתנה בלשכתי היום י' בשבט, תשס"ט (4 בפברואר 2009) בהעדר הצדדים.